« The third real estate
forum : Mortgage Lending in Europe »
par M.
BOITTELLE-COUSSAU, avocat au Barreau de Paris, ancien membre du Conseil de
l’ordre.
WARNING: the
material contained in these notes is a simplified guide to some of the major
topics in French land registration and mortgage law. It is not intended as a
substitute for legal advice on individual transactions, and does not
necessarily stand on its own. Whilst the contents are believed to be correct,
the author cannot accept any responsibility for errors or omissions.
LAW OF LAND
REGISTRATION AND MORTGAGES
IN FRANCE
Les sûretés visent à
garantir la sécurité du créancier. Elles sont de deux ordres, personnelles
et réelles. Les sûretés personnelles réduisent le risque de non-paiement par
l’adjonction d’un ou plusieurs autres débiteurs. Les sûretés réelles, celles
qui nous intéressent ici, renforcent la sécurité du créancier en lui donnant
une priorité sur un élément de l’actif du débiteur. Les sûretés réelles
peuvent être mobilières et immobilières. Ces dernières sont aujourd’hui un
moyen utile, pour les banques notamment, d’obtenir un paiement des débiteurs
défaillants.
I Un premier aperçu des sûretés
réelles immobilières.
A/ définition des principales
sûretés réelles immobilières et mode de constitution
Les sûretés réelles
immobilières sont de différents ordres. Voici un aperçu rapide.
1/ les privilèges
spéciaux immobiliers
Il s’agit
essentiellement du privilège du vendeur d’immeuble, du privilège de prêteurs
de deniers pour une acquisition immobilière, du privilège du syndicat des
copropriétaires, du privilège du titulaire d’un contrat de
location-accession et du privilège du copartageant, du privilège des
architectes et des entrepreneurs, et enfin du privilège de la séparation des
patrimoines.
Le privilège des
architectes et des entrepreneurs est prévu à l’article 2103-4°. Il permet, à
ceux qui effectuent des travaux relatifs aux « bâtiments, canaux, et autres
ouvrages », ainsi que par disposition expresse de l’article 2103-5°,aux «
prêteurs qui ont remboursés ou payés les ouvriers » de se faire payer de
manière préférentielle sur la plus-value procurée à l’immeuble par les
travaux. La valeur de la plus-value est estimée par deux procès-verbaux,
l’un avant les travaux, l’autre devant être dressé et publié dans les six
mois de l’achèvement des travaux. L’établissement d’un procès-verbal avant
le début des travaux ne va pas sans poser en pratique de témoigne d’une
certaine méfiance envers le professionnel alors même que les travaux n’ont
pas débuté.
Le privilège spécial
immobilier se distingue de l’hypothèque légale par la rétroactivité de son
inscription qui remonte à la date de l’acte qui l’a fait naître.
2/ l’hypothèque
conventionnelle
L’hypothèque
conventionnelle présente quatre caractères, elle est un droit réel,
accessoire, indivisible et spécial. Le droit français est marqué par
l’importance donnée au notaire. Le notaire bénéficie d’un monopole - défini
à l’article 2127 du Cciv - de rédaction de ce contrat. (infra)
3/ l’hypothèque légale
Les hypothèques
légales sont des sûretés réelles créées par la loi. Elles sont très
nombreuses et souvent au bénéfice de l’Etat et de ses administrations. Tout
comme les hypothèques conventionnelles, elles doivent être publiées pour
être opposables.
4/ l’hypothèque
judiciaire
L’hypothèque
judiciaire conservatoire vise à permettre à un créancier une certaine
protection avant l’obtention d’un jugement de condamnation ou même
simplement l’obtention d’un titre exécutoire. Cette hypothèque suppose
l’autorisation d’un juge pour disposer d’une inscription provisoire.
L’autorisation n’est pas nécessaire en cas de titres qui en dispense.
Lorsque le créancier a gagné son procès ou dispose du titre exécutoire, il
peut obtenir une inscription définitive.
5/ l’antichrèse
L’antichrèse est
l’application à l’immeuble de la technique du gage avec dépossession. Elle
confère donc au créancier un droit direct sur les revenus de l’immeuble pour
obtenir le paiement des intérêts.
B/ Les droits et biens
susceptibles de sûreté immobilière
1/ les droits
La sûreté
immobilière peut porter aussi bien sur la pleine propriété que sur la
nue-propriété, ou sur l’usufruit pendant sa durée. Par contre, une sûreté
réelle ne peut être établie sur un droit d’usage, sur un droit d’habitation,
ou sur une servitude active ni même en principe sur un droit de mitoyenneté.
Deux situations se
révèlent plus complexes. Il s’agit des droits indivis et des droits à venir.
i) |
les droits
indivis
|
|
Lorsque la
sûreté est née du chef de tous les indivisaires, la sûreté produit ses
effets complets. Lorsqu’elle n’est née que du chef d’un coïndivisaire, on
admet que le droit indivis - bien qu’il ne puisse faire l’objet d’une saisie
- puisse faire l’objet d’une sûreté. Toutefois, la solution variera en
fonction de l’avenir de l’indivision. Si elle se conclue par un partage
attribution, la sûreté est caduque si l’immeuble est mis au lot d’un autre
coïndivisaire que le débiteur. Si l’immeuble est mis dans le lot de
l’indivisaire du chef duquel la sûreté est née, aucun problème ne se pose.
Si l’indivision finit par une vente de l’immeuble, la sûreté produit ses
effets sur la part qu’avait le débiteur. Si l’indivision prend fin par une
licitation au profit d’un tiers, le titulaire de la sûreté pourra la faire
valoir sur le prix dans la mesure où il est attribué au débiteur (Jurisprudence
Chollet-Dumoulin ).1)
|
|
|
ii) |
les droits à
venir |
|
Se pose également la question des sûretés
portant sur des droits à venir. Le Code Civil prohibe l’hypothèque
conventionnelle des immeubles à venir. ( article 2130 al 1). Trois cas sont
cependant expressément admis par le |
Code Civil :
1/ L’insuffisance des biens présents (
article 2130 al 2)
2/ La perte et la dégradation fortuite d’un
immeuble grevé.
3/ Le bâtiment à construire sur le terrain
d’autrui.
2/ les biens
La sûreté peut
porter sur un immeuble par nature ou par destination, ainsi que sur les
accessoires de l’immeuble grevé, les fruits et produits pendants, et sur
les améliorations survenues à l’immeuble. Peut également se substituer à
l’immeuble, les sommes représentatives de la valeur de l’immeuble, ou bien
un immeuble subrogé à celui sur lequel portait la sûreté.
II L’inscription et la publicité
des sûretés réelles immobilières
1/ Quand inscrire une
sûreté réelle immobilière
Différents types de
sûreté doivent être inscrites, et notamment, les hypothèques légales
les hypothèques judiciaires, les privilèges
immobiliers, et l’antichrèse.
La date
d’inscription de la sûreté joue un rôle fondamental. L’inscription détermine
le rang de la sûreté ce qui n’est pas à négliger en cas de concours entre
différents créanciers privilégiés. La date d’inscription de la sûreté doit
en outre respecter certains délais pour être efficace dans trois situations
énumérées par l’article 2147 du Code civil : en cas de « vente d’immeuble,
d’acceptation sous bénéfice d’inventaire de la succession du débiteur, de
saisie, de redressement et liquidation judiciaire.
Le retard
d’inscription peut même faire en des cas très précis l’objet de sanction.
Ainsi l’hypothèque
légale des époux n’a d’effet que si elle a lieu dans l’année de la
dissolution de la participation aux acquêts. Avant l’échéance de ce délai,
l’inscription peut être prise, mais n’a alors d’effet qu’à la date de
celle-ci (article 2136 al 4).
De même, il est
prévu qu’un privilège inscrit après le délai prévu ( en général deux mois)
dégénère en hypothèque et prend date à son inscription au lieu de rétroagir
à la date de naissance de la créance.
2/ Qui peut procéder à
l’inscription.
a) inscription
d’une sûreté immobilière conventionnelle
En matière de sûreté
immobilière conventionnelle, l’inscription est effectuée par le notaire.
Rappelons que celui-ci a en principe le monopole de la rédaction des
contrats d’hypothèque. Le mandataire professionnel qui a fait naître une
sûreté réelle a également mandat pour procéder à l’inscription. Plus
largement, l’article 2148 al 1 admet que tout créancier requière par
lui-même cette inscription à condition de déposer son titre.
b) inscription
d’une hypothèque judiciaire conservatoire
La loi du 9 Juillet
1991 a apporté des changements importants.
Elle crée une
nouvelle catégorie de sûreté judiciaire conservatoire qui peut grever
d’autres biens que les immeubles et fonds de commerce, puisque l’hypothèque
judiciaire conservatoire peut désormais porter sur des actions, des parts
sociales, ou des valeurs mobilières. ( décret du 31 Juillet 1992, article
250)
La loi de 1991
prévoit un régime d’inscription qui dispense du passage devant notaire.
L’inscription a lieu en deux temps. D’abord, le créancier demande au juge
une inscription provisoire. Il peut même être dispensé de solliciter
l’autorisation de ce dernier s’il dispose d’un titre qui en dispense, c’est
à dire une lettre de change acceptée, un billet à ordre, un chèque impayé,
ou un loyer resté impayé en vertu d’un bail.
L’acte permettant
l’inscription de la sûreté judiciaire conservatoire devra comprendre une
copie de l’ordonnance du juge ou du titre en vertu duquel la sûreté a été
prise avec une exception s’il s’agit d’une obligation notariée ou d’une
créance de l’Etat, des collectivités territoriales ou de leurs
établissements publics. Seules la mention de la date, de la nature du titre
et du montant de la dette sont suffisantes. Doit être indiqué également la
possibilité pour le débiteur de demander mainlevée et doivent être reproduit
les articles 210 à 219 et 256 du décret. L’article 256 du décret prévoit si
le créancier est titulaire d’un titre exécutoire que la mainlevée peut être
demandée jusqu’à la publicité définitive.
Ensuite, lorsque le
procès est gagné ou lorsque le titre devient exécutoire, le créancier peut
prendre une inscription définitive qui rétroagit au jour de l’inscription de
l’hypothèque provisoire.
3/ Comment inscrire une
sûreté réelle immobilière.
L’inscription a lieu
- conformément aux dispositions de l’article 2148 Code Civil - par simple
dépôt de son titre. Il faut par ailleurs remplir et déposer un bordereau en
deux exemplaires, à la conservation des hypothèques. L’un est conservé par
ce service, l’autre est restitué au créancier avec un numéro de classement.
Précisons que
l’inscription est régie par le principe de spécialité qui veut que le
créancier individualise les immeubles grevé et que le créancier chiffre le
montant de la créance garantie.
L’indication du montant de la créance
détermine la mesure dans laquelle la créance est opposable aux tiers. Les
difficultés apparaissent lorsque le montant de la créance est indéterminé.
L’évaluation, conformément au principe de prudence doit indiquer le maximum
opposable aux tiers. Le créancier indique non seulement le principal mais
également le montant des intérêts déjà échus. Quant aux intérêts à échoir,
le créancier doit en indiquer le taux. Quant aux accessoires ( frais de
recouvrement, de procédure, frais de conservation du bien grevé), ils sont
évalués par la pratique à 10% du capital.
4/ Comment se présente
le bordereau ?
Le bordereau
comprend différentes mentions obligatoires énoncées à l’article 2148 du Code
Civil :
«Chacun des
bordereaux contient exclusivement, sous peine de rejet de la formalité :
1° |
La désignation du créancier, du débiteur
ou du propriétaire, si le débiteur n'est pas propriétaire de l'immeuble
grevé, conformément au 1er alinéa des articles 5 et 6 du décret du 4 janvier
1955 ; |
2° |
L'élection de
domicile, par le créancier, dans un lieu quelconque situé en France
métropolitaine, dans les départements d'outre-mer ou dans la collectivité
territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon ; |
3° |
L'indication de
la date et de la nature du titre donnant naissance à la sûreté ou du titre
générateur de la créance ainsi que la cause de l'obligation garantie par le
privilège ou l'hypothèque. S'il s'agit d'un titre notarié, les nom et
résidence du rédacteur sont précisés. Pour les inscriptions requises en
application des dispositions visées aux articles 2111 et 2121, 1°, 2° et 3°,
les bordereaux énoncent la cause et la nature de la créance. »
|
4° |
L'indication du
capital de la créance, de ses accessoires et de l'époque normale
d'exigibilité ; en toute hypothèse, le requérant doit évaluer les rentes,
prestations et droits indéterminés, éventuels ou conditionnels, sans
préjudice de l'application des articles 2161 et suivants au profit du
débiteur ; et si les droits sont éventuels ou conditionnels, il doit
indiquer sommairement l'évènement ou la condition dont dépend l'existence de
la créance. Dans les cas où la créance est assortie d'une clause de
réévaluation, l'inscription doit mentionner le montant originaire de la
créance ainsi que la clause de réévaluation. Lorsque le montant de la
créance n'est pas libellé en monnaie française, il doit être immédiatement
suivi de sa contre-valeur en francs français déterminée selon le dernier
cours de change connu à la date du titre générateur de la sûreté ou de la
créance ; |
5° |
La désignation
conformément aux premier et troisième alinéas de l'article 7 du décret du 4
janvier 1955, de chacun des immeubles sur lesquels l'inscription est requise
; |
6° |
L'indication de
la date, du volume et du numéro sous lequel a été publié le titre de
propriété du débiteur (ou du propriétaire, si le débiteur n'est pas
propriétaire des immeubles grevés), lorsque ce titre est postérieur au 1er
janvier 1956 ; |
7° |
La certification
que le montant du capital de la créance garantie figurant dans le bordereau
n'est pas supérieur à celui figurant dans le titre générateur de la sûreté
ou de la créance. Le bordereau destiné à être conservé au bureau des
hypothèques doit contenir, en outre, la mention de certification de
l'identité des parties prescrite par les articles 5 et 6 du décret du 4
janvier 1955. |
Le dépôt est refusé
:
1°
|
A défaut de présentation du titre
générateur de la sûreté pour les hypothèques et sûretés judiciaires ;
|
2° |
A défaut de la
mention visée au treizième alinéa, ou si les immeubles ne sont pas
individuellement désignés, avec indication de la commune où ils sont situés.
Si le conservateur, après avoir accepté le
dépôt, constate l'omission d'une des mentions prescrites par le présent
article, ou une discordance entre, d'une part, les énonciations relatives à
l'identité des parties ou à la désignation des immeubles contenues dans le
bordereau, et, d'autre part, ces mêmes énonciations contenues dans les
bordereaux ou titres déjà publiés depuis le 1er janvier 1956, la formalité
est rejetée, à moins que le requérant ne régularise le bordereau ou qu'il ne
produise les justifications établissant son exactitude, auxquels cas la
formalité prend rang à la date de la remise du bordereau constatée au
registre de dépôts. La formalité est également rejetée lorsque les
bordereaux comportent un montant de créance garantie supérieur à celui
figurant dans le titre pour les hypothèques et sûretés judiciaires ainsi que,
dans l'hypothèse visée au premier alinéa du présent article, si le requérant
ne substitue pas un nouveau bordereau sur formule réglementaire au bordereau
irrégulier en la forme. Le décret prévu ci-dessus détermine les modalités du
refus du dépôt ou du rejet de la formalité » |
5/ renouvellement de
l’inscription de la sûreté
Le renouvellement se
déroule dans les mêmes conditions que l’inscription originaire. Il doit
avoir lieu avant la péremption de l’inscription précédente ( 2154-1 al 3 du
code civil).
Il est toutefois
difficile de savoir à qui incombe la tâche de renouveler l’inscription.
Certains estiment que celui qui détient la grosse du titre en vertu duquel
l’inscription a été prise est responsable du renouvellement de l’inscription
hypothécaire. Une distinction est proposée selon que le détenteur de la
grosse ait reçu ou non mandat du créancier. Le créancier ne pourrait agir
contre le tiers détenteur de la grosse et lui reprocher le
non-renouvellement que si ce dernier avait mandat de le faire. Tout au plus
la remise de la grosse ou sa détention pourrait assortie d’autres
présomptions constituer un commencement de preuve de l’existence de ce
mandat.
Ainsi, le notaire
qui a dressé un acte constitutif d’hypothèque et qui a reçu l’inscription
hypothécaire en exécution de cet acte n’est pas tenu, sauf s’il a reçu du
créancier un mandat spécial, exprès, ou tacite, à cet effet, de procéder au
renouvellement de l’inscription lors de sa péremption
2)
6/ Disparition de la
sûreté.
L’inscription peut
disparaître par péremption, par voie conventionnelle ou enfin par voie
judiciaire.
a) par péremption
L’inscription se
périme deux ans après la dernière échéance de la créance (Code Civil,
article 2154). Passé cette date, la sûreté est considérée comme n’étant pas
inscrite.
Il est par ailleurs
considéré qu’une inscription est valable pour un maximum de 35 ans. Les
créances n’ayant pas un terme certain sont soumises à un délai de péremption
fixé par le créancier dans un maximum de 10 ans. Les hypothèques judiciaires
et conservatoires sont soumises à une péremption abrégée de trois ans.
b) par voie
conventionnelle
L’inscription peut
bien sur disparaître par l’accord du créancier. Cet accord prend le nom de
mainlevée. Elle conduit à la radiation qui interviendra par mention en marge
de l’inscription sur les fiches de la publicité foncière. Le débiteur peut à
tout moment demander la mainlevée de l’inscription.
La mainlevée doit
aux termes de l’article 2158 du Code Civil avoir lieu par acte authentique.
La mainlevée sans
paiement suppose de la part du créancier le pouvoir de disposer du droit
réel immobilier qu’est l’hypothèque ou le privilège abandonné. Le
représentant d’un incapable devra par exemple obtenir un mandat spécial.
c) par voie judiciaire
La radiation
judiciaire suppose l’intervention d’un juge. Il constate l’extinction de la
créance garantie ou celle de l’hypothèque.
L’article 2160 du
Code Civil énumère les cas de radiation judiciaire. Elle doit être ordonnée
par les tribunaux lorsque l’inscription a été faite sans être fondée ni sur
la loi, ni sur un titre, ou lorsqu'elle a été faite en vertu d'un titre soit
irrégulier, soit éteint ou soldé, ou lorsque les droits d’hypothèque sont
effacés par les voies légales.
La procédure se
déroule devant le Tribunal de Grande Instance du lieu de l’immeuble. La
jurisprudence refuse compétence au juge des référés. La base textuelle de
cette interdiction est incertaine. L’article 2157 ne l’interdit pas
expressément. Pourtant, la jurisprudence semble n’admettre par le juge des
référés que la radiation d’une hypothèque judiciaire conservatoire
3)
. Cette solution selon le professeur Cabrillac ne s’expliquerait que par une
certaine méfiance donnée à la procédure en référé considérée comme souvent
bâclée. Une radiation judiciaire pose – selon ce professeur - des
difficultés réelles qui se révèlent trop complexe pour cette procédure
rapide.
7) l’importance de la
publicité :
La publicité joue un
rôle fondamental dans la mesure où elle détermine l’opposabilité de
l’hypothèque aux tiers. En l’absence de publicité, la sûreté demeure
inefficace à l’égard des tiers et même à l’égard des créanciers
chirographaires puisqu’elle ne peut leur être opposée.
Grâce à la publicité,
le créancier titulaire de l’hypothèque bénéficie d’un droit direct sur la
valeur de l’immeuble grevé.
L’inscription va
protéger le créancier contre les actes du débiteur qui diminuerait la valeur
du droit grevé. En cas de réalisation forcée de l’immeuble, la protection de
la valeur de l’immeuble et de ses accessoires est encore accrue.
8) Les droits inscrits
sont-ils cessibles ou transmissibles.
Il existe deux
possibilités de transmission de la sûreté immobilière.
a) transmission à
titre accessoire
A titre accessoire,
conformément à l’adage « l’accessoire suit le principal », la sûreté va
suivre le sort de la créance qu’elle garantit.
Le code civil à
l’article 2149 al 1er demande que soit mentionné, en marge de l’inscription,
la transmission de la sûreté. Après une divergence entre chambre civile et
commerciale 4),
la Cour a finalement adopté la solution suivante
5) : L’absence
d’inscription n’entraîne pas l’inopposabilité de la transmission aux tiers.
La transmission à
titre accessoire peut également et le procédé est courant se faire par titre
négociable à travers une copie exécutoire au porteur. Le régime est assez
complexe. La transmission au profit d’un établissement de crédit se traduit
par un sensible allégement du formalisme dans l’exploitation de la copie
exécutoire et d’autre part par la possibilité de recourir aux effets de
commerce.
b) transmission à titre
principal
Il s’agit
principalement de la subrogation dans la sûreté et de la cession de priorité.
La subrogation dans
la sûreté est une convention par laquelle le titulaire de la sûreté cède ses
droits à une tierce personne pour garantir une créance qu’à cette dernière
sur le propriétaire de l’immeuble grevé. Le subrogé n’est substitué que dans
le bénéfice de la sûreté et non dans la créance du subrogeant, les droits
qu’il acquiert sont subordonnés à cette créance qui reste le support de la
sûreté.
La cession de
priorité est la convention par laquelle deux créanciers inscrits sur le même
immeuble décident d’intervertir leurs rangs respectifs.
III les effets de la sûreté
réelle immobilière
A/ Le droit de suite du
créancier titulaire d’une sûreté réelle immobilière ( droit s’exerçant à
l’encontre d’un tiers acquéreur de l’immeuble grevé)
Le droit de suite
permet de suivre l’immeuble dans les mains d’un autre que le débiteur et de
le faire saisir. Ce droit de suite du fait de la publicité foncière est
particulièrement efficace. le tiers acquéreur du bien grevé est en effet
tenu de la dette hypothécairement ou encore propter rem. En matière
hypothécaire la protection du créancier est donc plus efficace qu’en cas de
privilège général puisque les privilèges généraux n’entraîne pas de droit de
suite. Le droit de suite porte sur la valeur de l’immeuble et peut donc se
reporter par exemple sur l’indemnité d’expropriation. Il est toutefois une
situation où le droit de suite se révèle insuffisant, c’est en cas
d’aliénation séparée des accessoires de l’immeuble, qui étaient des
immeubles par destination. En effet, l’aliénation les transforme en meuble
et l’acquéreur se retrouve protégé par la règle de l’article 2279 Cciv, «en
fait de meuble, la possession vaut titre ». Sa seule protection est
d’informer préalablement à la vente l’acquéreur de son opposition à celle-ci
de manière à priver ce dernier de la bonne foi et donc de la possibilité
d’invoquer l’article 2279 Cciv.
La publicité
foncière permet au créancier d’exercer son droit comme si le détenteur était
le débiteur. Il faut bien sur que la sûreté réelle ait été inscrite avant le
transfert de propriété de l’immeuble. Il est demandé également, assez
logiquement, que la créance garantie soit exigible. Le droit de suite a pour
but de permettre l’exercice du droit de préférence or le droit de préférence
ne s’exerce que lorsque la créance est exigible. Le tiers acquéreur jouit
conformément à l’article 2167 du Code civil des termes et délais accordés au
débiteur originaire.
L’exercice du droit
de suite prend la forme d’une procédure de saisie immobilière agrémentée de
quelques aménagements destinés à protéger le tiers acquéreur. Le tiers
acquéreur bénéficie de certaines protections.
Certaines,
classiques, conformes au droit commun, ainsi, il peut invoquer des
exceptions et moyens de défense liés à la dette garantie ( compensation,
prescription…) ou à la sûreté réelle ( vice de constitution…), il peut
également éventuellement opposer l’exception de garantie que peut lui devoir
le créancier poursuivant, s’il est l’ayant droit de son vendeur puisque «
qui doit garantie ne peut évincer ». Il a également la faculté de payer ou
délaisser le bien immobilier au créancier agissant. Il peut également
choisir la passivité et laisser le bien se vendre aux enchères publiques. Il
sera alors exproprié et ne recevra paiement que si le prix est supérieur aux
créances inscrites.
D’autres sont plus
particulières. Le tiers acquéreur a la faculté de délaisser l’immeuble (
article 2172 et suivant du Code Civil et article 2169). Le tiers bénéficie
aussi du bénéfice de discussion (article 2170 Cciv). Il a la possibilité de
demander l’indemnisation des améliorations. Il peut enfin se lancer dans une
procédure de purge.
B/ Le paiement préférentiel du
créancier titulaire d’une sûreté réelle immobilière
1. conflits entre
privilèges généraux et sûretés inscrites sur l’immeuble
Les privilèges des
frais de justice et des salariés – alors même qu’ils portent sur la totalité
de l’actif passe avant les sûretés inscrites sur l’immeuble (Cciv 2105).
Cette priorité des frais de justice et des
salariés ne joue qu’à l’égard du débiteur des créances privilégiées. Lorsque
le bien grevé a vu sa propriété être transférée, la sûreté réelle
immobilière primera les créanciers privilégiés du tiers acquéreur du bien
grevé.
2. conflit entre
sûretés inscrites sur l’immeuble
Prime ici la règle
de l’ordre chronologique rectifié : articles 2095, 2103, et 2134 Cciv.
Chaque sûreté prend rang à une date donnée.
Les hypothèques à la date de leur inscription, les privilèges spéciaux à la
date de l’acte qui leur a donné naissance ( l’inscription rétroagit à cette
date).
Il en résulte que
les privilèges spéciaux priment les sûretés réelles immobilières.
L’exception la plus importante est récente, le syndicat de copropriété a un
privilège qui prime toutes les sûretés inscrites sur le lot du
copropriétaire débiteur.
Une difficulté naît
également en cas d’hypothèques multiples. C’est une situation apparaissant
lorsqu’un créancier a garanti sur plusieurs immeubles une même créance. S’il
ne poursuit le paiement que sur un immeuble, il désavantage les autres
créanciers inscrits sur cet immeuble et avantage les autres créanciers dont
la créance est attachée à l’autre immeuble grevé mais dont le paiement
n’est pas poursuivi. Aussi des tempéraments ont été fixés. Le créancier à
hypothèque multiple a certes libre choix mais son choix ne doit pas
s’exercer avec intention de nuire à un créancier à hypothèque unique. Un
tempérament joue également lorsque les divers immeubles sont situés dans le
même ressort. La jurisprudence n’est cependant pas encore totalement fixée.
Certaines décisions ont admis de colloquer le créancier à hypothèque
multiple sur chaque immeuble pour une fraction de sa créance proportionnelle
au prix.
3. les conséquences de
l’ouverture d’une procédure collective
i) lors de la phase
d’observation
L’ordre est :
1/ le super privilège des salariés
2/ Le privilège de l’article 40 ( infra)
3/ le privilège des salaires
4/ les sûretés inscrites sur l’immeuble
ii) lors de la
liquidation judiciaire
L’ordre est :
1/ le super-privilège des salariés
2/ le privilège des frais de justice
3/ les sûretés inscrites sur l’immeuble
4/ Le privilège de l’article 40
4/ Quid du privilège de
l’article 40
Les créances de
l’article 40 de la loi du 25 Janvier 1985 sont les créances accordées par
les fournisseurs après que l’entreprise a été mise en redressement
judiciaire. Le but du législateur était de permettre la continuation de
l’entreprise après le jugement d’ouverture de la procédure de redressement
judiciaire en permettant à l’entreprise de trouver plus facilement des
créanciers disposés à lui consentir du crédit. Le texte de l’article 40
prévoit une distinction suivant qu’un plan a été arrêté ou non.
Dans le premier cas,
la primauté accordée aux créanciers article L 40 s’impose à tous à
l’exception des salariés qui sont des créanciers superprivilégiés. Cette
situation pourrait inciter les banques à continuer à accorder leur crédit
aux entreprises en difficulté, mais force est de reconnaître que le
superprivilège des salariés englobant généralement la totalité de l’actif (
indemnité de licenciement), les banques sont souvent dissuadées de continuer
à prêter leur concours. Le système de l’article 40 a pu être assez
légitimement critiqué dans la mesure où il renverse l’ordre des paiements,
ce qui porte une atteinte grave aux sûretés pourtant valablement constituées.
Dans le second cas,
celui de la liquidation judiciaire, les créanciers hypothécaires doivent
être réglés avant les créanciers de l’article 40. Le législateur a souhaité
redonner en 1994 une efficacité aux sûretés immobilières et mobilières
spéciales garantissant les créances antérieures à l’ouverture de la
procédure. Une difficulté d’interprétation de l’aliéna 2 s’est posée qui
nous intéresse ici spécialement. L’article 40 al 2 fait mention de créances
« … garanties par des sûretés immobilières ou mobilières spéciales assorties
d’un droit de rétention ou constituées en application de la loi n°51-59 du
18 janvier 1951 relative au nantissement de l’outillage et du matériel
d’équipement ». Faut-il comprendre que les créanciers immobiliers
privilégiés sont seulement ceux bénéficiant d’un droit de rétention, c’est à
dire les créanciers bénéficiaires d’une antichrèse ou bien la limitation
apportée par l’expression « assorties d’un droit de rétention » ne vise que
les sûretés mobilières. Toutes les sûretés immobilières sont privilégiées et
non seulement celles assorties d’un droit de rétention.
Entre les créanciers
de l’article 40 existent aussi un ordre de paiement privilégié défini par
l’article 40 aliéna 3. D’abord doivent être réglées les créances de salaire
dont le montant n’a pas été avancé en application des articles L 143-11-1 à
L 143-11-3 du Code du travail, puis les frais de justice définis à l’article
2101-1er du Code Civil, puis « les prêts consentis par les établissements de
crédit et les créances résultant de l’exécution des contrats poursuivis
conformément à l’article 37 et dont le cocontractant accepte de percevoir un
paiement différé», ensuite doivent être réglés les sommes dont le montant a
été avancé en application du 3ème aliéna de l’article L 143-11-1 du Code du
travail, enfin les autres créances selon leur rang doivent être payés.
En cas de concours
entre plusieurs créanciers de même rang, la règle prior tempore potior jure
joue
C/ Les droits du créancier à
l’égard du propriétaire de l’immeuble avant la réalisation de l’immeuble
grevé
Le débiteur conserve
une certaine liberté de manœuvre à condition toutefois de ne pas accomplir
d’actes susceptibles de porter atteinte à la valeur du bien grevé.
Certains actes accomplis par le débiteur
deviennent inopposables à celui-ci, il s’agit en particulier de la
perception de fruits et la constitution de baux.
D’autres peuvent donner lieu à opposition du
créancier. Il s’agit des actes accomplis par le débiteur qui ont pour
conséquence de diminuer la valeur du bien grevé. Il s’agit en particulier de
la transformation d’une partie de l’immeuble en meuble. Dans cette situation,
le créancier est autorisé à effectuer tout acte conservatoire de sa sûreté
ou de la valeur qu’elle lui affecte.
D/ Le droit de saisie immobilière
du créancier
L’objet même d’une
mesure de sûreté immobilière est de protéger le créancier en lui permettant
d’obtenir la saisie forcée du bien grevé. La saisie n’est cependant possible
qu’à condition de posséder un titre exécutoire et après qu’un commandement
de payer ait permis au débiteur d’arrêter la poursuite en payant sa dette.
Rappelons que la
saisie immobilière est prévue par les articles 673 à 748 de l'ancien Code de
procédure civile et par les art. 2204 à 2217 du Code civil. Les textes ayant
été modifiés par la loi n' 98-46 du 23 janvier 1998 qui a inséré dans les
articles 690 à 706 du Code de procédure civile ancien diverses dispositions
et par la loi de 98-657 du 29 juillet 1998
6) relative à
la lutte contre les exclusions publiée au J.O. du 31 Juillet 1998.
Nous examinerons les
différents points qui permettent de mettre cette procédure en œuvre.
1/ Disposer d’une
créance certaine, actuelle, liquide, et exigible
Le nouveau texte du
9 juillet 1991 ne prévoit pas expressément que la créance doit être certaine.
Cependant cet
élément est compris dans le titre exécutoire qui définit précisément la
créance.
La créance doit être
certaine, actuelle, liquide et exigible.
1/ |
La créance est
certaine lorsque celle-ci est indiscutable et ne peut faire l'objet d'aucune
contestation sérieuse. |
2/ |
La créance doit
être liquide et représenter un montant chiffré et déterminé. Il faut que
l'on sache : "ce qu'il est dû et combien il est dû (CUCHE et VINCENT)".
|
3/ |
Enfin, la créance
doit être exigible. Cela signifie qu'il ne peut y avoir des délais ou un
terme, et que la créance doit être échue. |
4/ |
La créance doit
donc être actuelle, et ne pas être subordonnée à l'arrivée d'un événement
futur. |
2/ Disposer d’un titre
exécutoire
L'art. 502 du
nouveau Code de procédure civile dispose que "nul jugement, nul acte ne peut
être mis à exécution s'il n'est revêtu de la formule exécutoire".
L'art. 3 de la loi du 9 juillet 1991 énumère
les titres exécutoires.
Il s'agit
essentiellement :
 |
des décisions des
juridictions de l'Ordre judiciaire ou de l'Ordre administratif
lorsqu'elles ont force exécutoire, |
 |
les actes et
jugements étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarées
exécutoires par une décision non susceptible d'un recours suspensif
d'exécution, |
 |
des extraits des
procès?verbaux de conciliation signés par le juge et les parties, |
 |
les actes notariés
revêtus de la formule exécutoire, |
 |
le titre délivré par
l'Huissier de justice en cas de non?paiement d'un chèque, |
 |
les titres délivrés
par les personnes morales de droit public qualifiés comme tels par la
loi ou les décisions auxquelles la loi attache les effets d'un jugement. |
Les titres
exécutoires qui seront évoqués présentement sont les titres privés : actes
judiciaires et actes extrajudiciaires.
* Les actes judiciaires peuvent faire l'objet
d'exécution : jugements et arrêts rendus par les juridictions françaises ne
faisant pas l'objet d'une voie de recours ordinaire appel ou opposition, à
moins que l'exécution provisoire n'ait été ordonnée.
Le seul terme
générique de "jugement" sera ultérieurement utilisé pour les jugements
proprement dits des juridictions de première instance, les arrêts rendus par
les Cours d'appel, les sentences arbitrales exécutoires et ordonnances
d'injonction de payer non susceptibles d'opposition et exécutoires.
Il appartient aux
huissiers d'en assurer la notification.
Les actes
extrajudiciaires sont les actes notariés reçus par acte authentique ou des
actes sous seing prive qui ont fait l'objet d'un dépôt au rang des minutes
du notaire.
Il convient de
souligner que la loi n° 76?519 du 15 juin 1976 a organisé un marché des
créances hypothécaires et a permis aux notaires de délivrer des copies
exécutoires à ordre à la suite de la constitution par acte authentique d'une
hypothèque ou d'un privilège immobilier spécial.
Le titre se transmet
alors par voie d'endossement.
Les conditions de
fond concernent également les parties à l'exécution.
3/ Conditions relatives
aux parties
Le créancier d'une
part, et le débiteur d'autre part, doivent remplir certaines conditions.
1. le créancier
saisissant
Tout créancier peut
pratiquer une saisie immobilière que sa créance soit privilégiée,
hypothécaire ou chirographaire. (Application des dispositions de l'art. 2093
du Code civil, qui dispose que les biens du débiteur sont le gage commun de
ses créanciers.)
Il n'en demeure pas
moins que le créancier chirographaire qui ne bénéficie pas d'inscription de
privilège ou d'hypothèque a peu d'intérêt à faire pratiquer ce type de
procédure. Il risque en effet de la diligenter en fonction de l'importance
de sa créance au profit des créanciers inscrits qui seront payés avant lui
et qui absorbent la totalité du prix de vente sans qu'il ne puisse
appréhender une quelconque somme.
Un créancier
chirographaire ne bénéficiant pas du droit de suite ne pourra pas saisir
l'immeuble chez le tiers détenteur. Il ne pourra procéder à la saisie
immobilière qu'à l'encontre du débiteur.
Le créancier doit
avoir la capacité d'ester en justice, puisque la procédure de saisie
immobilière est judiciaire, et d'effectuer des actes de disposition
puisqu'il s'agit d'actes d'aliénation.
Si le créancier
charge un mandataire conventionnel de procéder, pour son compte à la saisie,
il doit remettre une procuration particulière.
Enfin, si le
saisissant est représentant légal agissant pour le compte d'un incapable, il
peut exercer les actions en justice conformément à l'article 464 du Code
civil, mais doit obtenir, s'il s'agit d'un tuteur, l'autorisation préalable
du conseil de famille, conformément aux dispositions de l'art. 457 du Code
civil.
Les créanciers dotés
d'une sûreté réelle sur les immeubles ne peuvent pas pratiquer une saisie
immobilière à l'encontre d'un débiteur faisant l'objet d'un redressement
judiciaire ou liquidation judiciaire en vertu du principe selon lequel
toutes les poursuites individuelles dans cette hypothèse sont suspendues
(art. 47 de la loi du 25 janvier 1985). Une dérogation est apportée en cas
de liquidation judiciaire ; les titulaires de sûretés peuvent exercer leur
droit de poursuite individuelle trois mois après le jugement si le
liquidateur n'a pas encore effectué la réalisation des biens grevés par leur
sûreté (art. 161 de la loi du 25 janvier 1985).
Enfin le créancier
poursuivant ne peut poursuivre la saisie immobilière qu'en vertu d'un titre
exécutoire, pour une dette certaine et liquide (art. 2213 C. civ. et 551 C.
civ.).
2. Le débiteur
Le débiteur doit
être propriétaire ou au moins usufruitier ou nu-propriétaire d'un bien
immeuble
Le débiteur saisi
doit avoir la pleine capacité juridique.
Le créancier doit
poursuivre la saisie immobilière si le débiteur est une personne incapable
contre son représentant légal (tuteur ou administrateur légal).
Si le débiteur est
un majeur en curatelle, la saisie peut être pratiquée directement contre lui,
mais le curateur doit être mis en cause.
Le créancier ne
pourra procéder à la vente sur saisie immobilière d'immeubles appartenant à
des mineurs ou des majeurs en tutelle qu'après avoir procédé à la saisie
exécution du mobilier, à moins que l'immeuble ne soit en indivision avec des
personnes capables et solidairement tenues avec l'incapable.
En ce qui concerne
les biens en indivision, le créancier, conformément aux termes de l'art.
815?17 alinéa 2 du Code civil, ne peut pas procéder à la saisie immobilière
sur la part détenue par son débiteur, mais doit provoquer le partage, le cas
échéant par voie judiciaire.
Lorsque le débiteur
est décédé, la procédure de saisie immobilière est suspendue ; le créancier
doit procéder à la notification du titre exécutoire à la personne ou au
domicile des héritiers (ait. 877 C. civ.).
Huit jours après
cette notification, la saisie pourra se poursuivre.
4/ Saisir un bien
immobilier
Aux termes de l'art.
2204 du Code civil suivre l'expropriation"
 |
des biens
immobiliers et de leurs accessoires réputés immeubles appartenant au
débiteur ;
, le créancier "peut pour- |
 |
de l'usufruit
appartenant au débiteur sur les biens de même nature. |
Peuvent faire
l'objet d'une saisie immobilière :
 |
le droit de
superficie, |
 |
le bail
amphithéotique, |
 |
le bail à
construction. |
Sont saisissables :
 |
les immeubles
constitués "biens de famille" |
 |
les immeubles du
domaine public; |
 |
les immeubles
appartenant aux communes ou établissement publics sauf autorisation |
préfectorale |
 |
les immeubles dotaux
; |
 |
le droit d'usage ou
d'habitation. |
Tous les autres
immeubles par nature, peuvent faire l'objet d'une saisie immobilière.
L'article 675 du
Code de procédure civile ancien, prévoit que le créancier peut provoquer
simultanément l'expropriation forcée des biens immeubles appartenant à son
débiteur, même situés dans plusieurs arrondissements, auquel cas un
commandement sera établi pour chaque immeuble.
Les immeubles par
destination sont définis par l'art. 524 alinéa 1 du Code civil. Ce sont les
biens meubles que le propriétaire d'un fonds y a placés pour le service et
l'exploitation de ce fonds. Ces immeubles par destination peuvent être
saisis avec l'immeuble qu'ils desservent et dont ils sont l'accessoire. Une
dérogation est apportée par l'art. 2092?2 du Code civil, qui dispose que:
"Les immeubles
par destination ne peuvent être saisis indépendamment de l'immeuble que pour
le paiement de leur prix, "
Ainsi, un immeuble
par destination détaché du fonds auquel il avait été affecté peut faire
l'objet d'une saisie exécution, par exemple une sculpture ? immeuble par
destination ? dans l'hypothèse où elle est détachée de la construction.
5/ Respecter une
certaine procédure
Seront étudiées
successivement :
 |
la procédure de droit
commun contre le débiteur; |
 |
la procédure de
saisie sur le tiers détenteur; |
 |
les incidents de
saisie immobilière; |
 |
institutions d'un
nouveau droit de préemption. |
a) Procédure de droit
commun contre le débiteur.
Cette procédure est
diligentée par l'avocat qui doit se faire remettre par le créancier le titre
exécutoire et un pouvoir spécial nécessaire à l'huissier de justice pour
délivrer le commandement L'avocat réunira tous les documents nécessaires à
la rédaction du cahier des charges.
La mise à prix est
fixée par le créancier saisissant qui pourra être déclaré adjudicataire pour
cette mise à prix, à défaut d'enchères (art. 706 ancien C. pr. civ.)
La loi du 23 janvier
1998 a complété les dispositions des art. 690 à 706 de l'ancien Code de
procédure civile en envisageant la possibilité de demander un changement de
la mise à prix du logement principal du débiteur tranchant la contestation
en tenant compte de la valeur vénale de l'immeuble ainsi que de conditions
du marché, après le cas échéant consultation en expertise.
Le premier acte de
procédure délivré en vertu du titre exécutoire est le commandement de
saisie immobilière, en tête duquel est reproduit la copie du pouvoir
spécial donné à l'huissier et la matrice du rôle de la contribution foncière
pour les biens à saisir
Le commandement doit
à peine de nullité contenir les éléments énumérés par l'art. 673 de l'ancien
Code de procédure civil modifié par la loi du 23 janvier 1998. Le créancier
aura intérêt à connaître la valeur réelle de l'immeuble saisi et pourra
faire établir un procès-verbal de description conformément aux dispositions
de l'art 673 alinéas 3 et 4, en sollicitant du juge par voie de requête, la
désignation d'un huissier pour établir ce procès-verbal de description.
Celui-ci sera
nécessaire au moment de la vente afin de faire connaître aux amateurs la
situation exacte de l'immeuble notamment sa composition, son agencement, les
superficies, l'état l'immeuble, voire ses conditions d'occupation.
Dès l'expiration du
délai fixé pour le paiement, le commandement pourra être publié à la
Conservation des hypothèques dont dépend l'immeuble et devra en tout état de
cause l'être moins de 90 jours après sa date ; à défaut, il conviendra de le
réitérer.
Le commandement
vaudra saisie dès la date de sa publication
L'avocat devra 20
jours après la date du commandement, requérir auprès du Conservateur des
hypothèques, un état des créanciers inscrits et des documents publiés du
chef de la partie saisie et de l'ancien propriétaire si nécessaire.
Le commandement
cessera de produire ses effets, si aucune adjudication n'est intervenue dans
les trois ans de sa publication à moins qu'un jugement prorogeant les effets
du commande n'ait été obtenu et publié à la conservation des hypothèque
avant expiration de ce délai triennal.
Le cahier des
charges sera déposé dans les 40 jours au plus tard après la publication au
Bureau des hypothèques à peine de déchéance.
Une sommation sera
régularisée au saisi à personne ou à domicile et aux créanciers inscrits sur
l'état délivré par la Conservation des hypothèques, aux vendeurs antérieurs
non payés, et aux co-échangistes, ou aux personnes ayant le droit d'exercer
une poursuite de folle enchère, dans la huitaine du dépôt du cahier des
charges d'avoir à faire insérer par ministère d'avocat si bon leur semble
leurs dires et observations, au plus tard trois jours avant l'audience
éventuelle, à peine de déchéance et de comparaître à cette audience
éventuelle et à l'audience d'adjudication ou cinq jours avant si un moyen de
nullité est soulevé.
Le cahier des
charges comporte un certain nombre de mentions obligatoires.
Une audience
éventuelle précède l'audience d'adjudication. Elle est destinée à examiner
les dires et observations qui pourraient être formulés au sujet du cahier
des charges. C'est la première audience utile après le 30ème jour qui suit
la dernière des sommations auquel s'ajoutent les délais de distance et de
signification à l'étranger et dans les départements et territoires
d'outre?mer.
L'adjudication doit
avoir lieu impérativement entre le 30ème et le 60ème jour après l'audience
éventuelle.
L'avocat du
créancier devra dans le délai de huitaine à compter de la dernière des
sommations adresser les originaux de ces dernières à la Conservation des
hypothèques pour que mention en soit effectuée.
Ce délai est
prescrit à peine de déchéance même si aucun préjudice n'a été causé
7).
La publicité est
ensuite effectuée dans les 30 jours au plus tôt et quinze jours au plus tard
avant l'adjudication sous forme d'une annonce dans un journal d'annonces
légales et l'apposition d'affiches en forme de placard attestées par un
procès?verbal d'huissier de justice.
Un art. 697 a été
rétabli dans l'ancien Code de procédure civile par la loi du 29 juillet 1998
et prévoit "que l'adjudication est poursuivie après une large publicité
visant à permettre l'information de plus grand nombre d'enchérisseurs
possibles"
L'art. 111 de la loi
du 29 juillet 1998 a ensuite abrogé l'article 696 et les art. 698 à 700 du
Code de procédure civile ancien.
Ces dispositions
rentreront en application à la date d'entrée en vigueur d'un décret en
Conseil d'Etat, pas encore intervenu à la date de rédaction de ces lignes.
Le juge peut
restreindre la publicité ou autoriser une publicité supplémentaire en
fonction de la nature ou de la valeur des biens saisis.
L'avocat du
poursuivant devra rédiger un dire relatant les formalités postérieures à
l'audience éventuelle et le déposer au greffe.
L'avocat poursuivant
à l'audience d'adjudication requiert du Tribunal la mise en vente.
Les enchères sont
portées par les avocats qui doivent s'assurer de la solvabilité des
enchérisseurs et devront accomplir, s'ils sont adjudicataires, les
formalités postérieures à l'adjudication.
Toute personne peut
dans les dix jours qui suivent l'adjudication former une surenchère par
ministère d'avocat à condition qu'elle représente un dixième au moins du
prix principal de la vente.
La surenchère doit
dans les cinq jours de sa date, à peine de déchéance, être dénoncée aux
avocats de l'adjudicataire, du poursuivant et de la partie saisie, et dans
un nouveau délai de cinq jours à compter de ces dénonciations, celles-ci
doivent être mentionnées à la suite de la surenchère sous forme d'un dire
déposé au greffe du Tribunal.
La dénonciation de
surenchère contient assignation pour la première audience utile qui suit
l'expiration d'un délai de vingt jours à l'effet de faire prononcer la
validité de la surenchère au cas où elle serait contestée et fixer en même
temps la date de la nouvelle adjudication sur nouvelle mise à prix prenant
en compte la surenchère.
La contestation de
la surenchère se fait pas conclusions réitérées par un dire cinq jours au
moins avant l'audience éventuelle par l'intermédiaire d'un avocat.
Si aucune
contestation n'intervient, une nouvelle publicité est faite.
L'adjudicataire doit
respecter les clauses du cahier des charges et payer le prix dans le délai
fixé par celui-ci.
A défaut de respect
des clauses et conditions de l'adjudication, le poursuivant peut poursuivre
la revente sur folle enchère.
Il convient de
distinguer la poursuite de folle enchère avant la délivrance de la copie
exécutoire du jugement d'adjudication ou après la délivrance de celle-ci.
Avant la délivrance
de la copie exécutoire du jugement d'adjudication, le poursuivant fera
sommation à l'adjudicataire par acte d'avocat à avocat d'avoir à justifier
de l'exécution des clauses du cahier des charges et requerra du greffier un
certificat qu'il signifiera à l'adjudicataire par exploit d'huissier avec
commandement de satisfaire aux clauses et conditions de l'adjudication.
Sommation sera ensuite délivrée au moins quinze jours avant la date de sa
première adjudication.
Quinze jours avant
cette date le poursuivant fera sommation au saisi, au saisissant et au
créancier qui avaient été appelés lors de la première adjudication.
Une nouvelle mise à
prix sera fixée par le poursuivant et cinq jours après la signification du
certificat il procédera à la même publicité que pour la première
adjudication.
Lorsque la folle
enchère est poursuivie après la délivrance de la copie exécutoire du
jugement d'adjudication, sommation est faite à l'adjudicataire par acte
d'avocat à avocat d'avoir à respecter les clauses et conditions de
l'adjudication puis, sans délai, le poursuivant requiert du greffier la
délivrance de l'extrait en forme exécutoire du jugement d'adjudication.
Après est signifié
un commandement avec sommation de comparaître à l'audience d'adjudication.
Cinq jours après
cette signification le poursuivant fait procéder à la publicité de la
revente et sommation d'assister aux mêmes personnes que dans l'hypothèse
précédente.
b) Procédure
concernant la saisie sur tiers détenteur.
La saisie
immobilière sur tiers détenteur est poursuivie contre toute personne "qui
détient par un titre non précaire la totalité ou une partie du fonds grevé
du privilège ou de l'hypothèque sans être obligé personnellement envers le
créancier au paiement de la dette"
8). Il peut
s'agir d'acquéreur à titre onéreux, de légataire particulier, de donataire.
Cette saisie peut
également être pratiquée contre une caution réelle qui a consenti une
hypothèque sur son immeuble pour garantir la dette du débiteur sans être
elle?même tenue au paiement de celle-ci.
Ainsi la caution
hypothécaire non solidaire ainsi que l'acquéreur qui n'a pas purgé
l'hypothèque, se trouvent poursuivis par un créancier de leur vendeur,
inscrit et non désintéressé.
Le déroulement de
cette procédure est spécifique: le créancier poursuivant délivrera à son
débiteur un commandement de payer conformément aux dispositions de l'art.
673 de l'ancien Code de procédure civile.
Postérieurement à la
délivrance du commandement, sommation de payer ou de délaisser l'immeuble
prévue par l'ait. 2169 du Code civil sera régularisée ; le commandement peut
être concomitant à la sommation.
Le commandement et
la sommation seront ensuite publiés aux hypothèques et la procédure se
poursuivra dans les mêmes conditions qu’à l'encontre du débiteur saisi.
c) Les incidents de la
saisie immobilière.
Les incidents de la
saisie immobilière sont aux termes d'une jurisprudence devenue constante de
la Cour de cassation: "Les contestations nées de la procédure de saisie et
qui s'y réfèrent directement".
Les articles L 718
et suivants de l'ancien Code de procédure réglementent la procédure
afférente à ces incidents.
Il convient d'ores
et déjà de préciser que l'opposition au commandement de saisie si elle est
régularisée antérieurement à la publication du commandement de saisie
immobilière, à la Conservation des hypothèques constitue non pas un incident
de saisie immobilière, mais une procédure dont le juge du fond doit
connaître.
Par contre, si
l'opposition au commandement a été régularisée postérieurement à la
publication du commandement, cette opposition a un caractère d'incident de
saisie immobilière9)
.
Cependant la
jurisprudence est devenue fluctuante sur ce point.
Le Tribunal de
grande instance dans le ressort duquel est situé l'immeuble saisi est
compétent pour statuer sur ce type de litige.
Les incidents
doivent être soulevés au plus tard trois jours avant l'audience éventuelle
et dans certains cas cinq jours avant cette audience.
L'art. 731 du Code
de procédure civile dispose "Que les jugements et arrêts rendus par défaut
en matière d'incidents de saisie immobilière ne seront pas susceptibles
d'opposition. L'appel ne sera recevable qu'à l'égard des jugements qui
auront statué sur des moyens de fond, tiré de l'incapacité de l'une des
parties, de la propriété, de l'insaisissabilité et de l'inaliénabilité des
biens saisis".
Les principaux
incidents sont outre l'opposition à commandement le concours de plusieurs
saisies, la subrogation dans les poursuites, la demande en distraction des
immeubles saisis, les nullités de la procédure de saisie, les demandes de
sursis et la conversion en vente volontaire.
1) Concours de
plusieurs saisies
Plusieurs créanciers
saisissants ont pu faire publier des commandements du chef de la même partie
saisie.
L'article 680 du
Code de procédure civile dispose que lorsque le deuxième commandement est
présenté à la conservation des hypothèques pour y être publié, le
conservateur ne le publie pas et le mentionnera en marge de la publication
du premier. Dans cette hypothèse, la radiation de la saisie ne pourra être
opérée sans le consentement des créanciers saisissants postérieurs ainsi
révélés. Le deuxième saisissant pourra le cas échéant demander la
subrogation dans les poursuites et effectuer ensuite la saisie immobilière,
lorsque le Tribunal aura rendu son jugement. Pour ce faire, il devra au
préalable huit jours avant d'intenter l'action de demande de subrogation,
délivrer une sommation.
Lorsque la seconde
saisie porte non seulement sur l'immeuble de la première saisie, mais aussi
sur d'autres immeubles, dans la mesure où ceux?ci sont situés dans le même
ressort de la conservation des hypothèques, l'article L 720 de l'ancien Code
de procédure civile prévoit la publication du deuxième commandement pour les
biens qui ne sont pas compris dans le premier commandement.
Dans le cas de cette
saisie plus ample, le second saisissant doit avant l'audience éventuelle
dénoncer au premier saisissant son commandement publié.
Le premier
saisissant, compte tenu de la jonction, poursuivra sur les deux saisies, à
condition que celles-ci se trouvent dans le même état de procédure. Si ce
n'est pas le cas, il surseoira à la première poursuite et suivra sur la
deuxième, jusqu'à ce que dans les deux procédures soient au même degré. Il
portera la saisie devenue unique par l'effet de la jonction devant le
Tribunal de la première saisie.
La demande de
jonction doit être faite avant l'audience éventuelle.
Si le premier
saisissant est négligent, la subrogation dans les poursuites pourra être
demandée par le deuxième saisissant conformément aux dispositions de l'art
721 du Code de procédure civile.
2) Subrogation dans les
poursuites.
La subrogation est
prévue par l'art. 722, alinéa 3 de l'ancien Code de procédure civile.
Cette modification
permet de remédier à une éventuelle collusion entre le créancier initial et
le débiteur ou aux différentes causes de retard dues à la négligence d'un
créancier ou au retard de l'accomplissement d'une formalité.
Un créancier ne
pourra demander la subrogation que huit jours, après une sommation de
continuer les poursuites faites par acte d'avocat à avocat, aux créanciers
dont les commandements, ont été antérieurement mentionnés au Bureau des
hypothèques.
Cette subrogation
sera demandée au Tribunal sous la forme d’un incident de saisie. Elle
permettra au demandeur à la subrogation d'être substitué au premier
poursuivant peu diligent, afin de permettre de reprendre la procédure.
3) La demande en
distraction des immeubles saisis.
Cet incident est
prévu par l'art. 729 de l'ancien Code de procédure civile.
La distraction
permet à un tiers propriétaire réel de l'immeuble de s'opposer à la vente et
de former une action en revendication
Seuls les tiers
peuvent effectuer cette demande à l'exclusion du saisi, du tiers détenteur
et des créanciers.
S'ils sont admis, la
poursuite pourra être reprise à partir du dernier acte valable et les délais
pour accomplir les actes suivants, pourront à dater de la signification du
jugement ou de l'arrêt qui aura définitivement statué sur la nullité (art.
727 ancien C. pr. civ.22
Cette demande est
formée contre le créancier saisissant et contre le débiteur saisi (art. 725
et 726 ancien C. pr. civ.).
Ces demandes peuvent
être formées jusqu'au jour de l'audience d'adjudication et même à cette
audience (art. 729 ancien).
4) Les nullités de la
procédure de saisie.
Il s'agit des
incidents visant le non?respect de la procédure de saisie immobilière et
plus particulièrement les vices de forme.
Il convient de
préciser qu'aux termes de l'art. 115 du nouveau Code de procédure civile, la
nullité est : "couverte par la régularisation ultérieure de l'acte si aucune
forclusion n'est intervenue et si la régularisation ne laisse subsister
aucun grief'.
Les moyens de
nullité peuvent être également des moyens de fond qui devront être soulevés
à peine de déchéance par un "dire" annexé au cahier des charges cinq jours
au plus tard avant le jour fixé pour l'audience éventuelle.
L'art. 728 de
l'ancien Code de procédure civile dispose: "Que pour les nullités
postérieures à l'audience éventuelle, elles devront être soulevées à peine
de déchéance cinq jours avant l'audience d'adjudication".
S'ils sont admis, la
poursuite pourra être reprise à partir du dernier acte valable et les délais
pour accomplir les actes suivants, pourront à dater de la signification du
jugement ou de l'arrêt qui aura définitivement statué sur la nullité (art.
727 ancien C. pr. civ.)
L’article 728 de
l’ancien code de procédure civile dispose « que pour les nullités
postérieures à l’audience éventuelle, elles devront être soulevées à peine
de déchéance cinq jours avant l’audience d’adjudication »
5) Demandes de sursis à
adjudication.
La demande de délai
formée sur le fondement de l'art. 1244 du code civil, soit par le saisi,
soit par un créancier en vertu de l'art. 1166 du même code, entraîne comme
conséquence le sursis à l'adjudication, les délais de grâce accordés
interrompant les délais de procédure de saisie immobilière.
Cette demande est
formée devant le juge des référés, le juge de l'exécution ou par voie
d'incident, mais avant la délivrance des sommations prévues à l'article 689
de l'ancien Code de procédure civile
Postérieurement,
cette demande fondée sur l'art. 1244 du Code Civil ne sera plus recevable et
seul pourra être octroyé par le Tribunal, en sa Chambre des saisies
immobilières, un délai conformément aux dispositions de l'art. 703 du Code
de procédure civile, ancien qui prévoit que :
"L'adjudication
peut être remise sur la demande du poursuivant, de l'un des créanciers
inscrits, de la partie saisie ou de la commission de surendettement des
particuliers, mais seulement pour causes graves et dûment justifiées.
Antérieurement à la loi du 29 juillet 1998, la durée de cette remise était
fixée à 60 jours, de nouveaux délais ne pouvant être accordés que pour cause
de force majeure. La nouvelle loi en son article 106, a fixé à 4 mois le
délai de la remise. La demande du délai de remise de l'adjudication peut
être formée auprès de juge, par la partie saisie, poursuivant ou l'un des
créanciers inscrits, mais aussi, depuis la loi du 23 janvier 1998 par la
commission de surendettement et en cas d'urgence par le président de la
commission du surendettement, son délégué ou le représentant de la Banque de
France (art. L 331?5 C. consommation). L'incident à peine de déchéance devra
être introduit au moins cinq jours avant le jour fixé pour l'adjudication ".
Ainsi,
postérieurement aux sommations de l'article 689 du Code de procédure civile
ancien, la demande aux fins de délai, ne sera plus recevable10)
.
Peuvent être
également déclarés recevables, les incidents de demande de sursis à la vente
introduits par le tiers détenteur, en vertu de l'art. 2170 du Code civil,
s'il existe d'autres immeubles appartenant au débiteur et hypothéqués pour
la même dette.
Le débiteur peut
aussi en la forme des incidents de saisie, formuler une demande de sursis
aux poursuites sur certains immeubles si les prix de vente des autres sont
suffisants pour désintéresser les créanciers (art. 676 ancien).
L'art. 2112 du Code
civil permet encore au débiteur de former un incident s'il justifie par baux
authentiques que le revenu net et libre de ses immeubles pendant une année
suffit à effectuer le paiement de la dette en capital, intérêts et frais, et
s'il en offre la délégation au créancier.
Une autre
possibilité de sursis aux poursuites de saisie immobilière existe en cas de
demande en résolution de vente pour défaut de paiement du prix ou de
poursuites de folle enchère (art. 695 ancien).
6) Conversion de la
saisie immobilière en vente volontaire aux enchères publiques.
La conversion est la
possibilité de transformer une vente forcée sur saisie en vente volontaire.
Après la publication
du commandement le débiteur saisi pourra demander que l'adjudication soit
faite aux enchères en Justice ou devant notaire.
Lorsque la partie
saisie confiera à son avocat les titres de propriété, celui?ci vérifiera les
conditions de demande de conversion, et notamment s'il n'existe pas quelque
action résolutoire de nature à empêcher cette procédure.
En cas d'accord
entre les parties, la conversion sera prononcée par simple ordonnance sur
requête collective du saisissant et du saisi signée par leurs avocats et
présentée au Tribunal de la situation des biens saisis.
A défaut, le saisi
appellera le saisissant devant le Tribunal par acte d'avocat à avocat à
l'une des audiences éventuelles prévues pour les incidents de saisie. Seule
la signification de cet acte arrêtera la procédure de saisie immobilière
(art. 745).
L'ordonnance ou le
jugement de conversion doit être mentionné au Bureau des hypothèques en
marge de la publication du commandement de saisie.
Si la décision de
conversion de saisie en vente volontaire intervient antérieurement aux
sommations de prendre communication du cahier des charges, prévues par
l'art. 689, l'avocat qui poursuivra la vente sur conversion effectuera la
signification prévue par l'article 748, trente jours au moins avant
l'adjudication.
Si la décision de
conversion est postérieure aux sommations prescrites par l'article 689 de
l'ancien Code de procédure civile, ces sommations ne seront pas renouvelées.
Le dépôt du cahier
des charges s'il n'a pas été préalablement effectué avant la décision de
conversion sera régularisé au greffe du Tribunal trente jours au moins avant
la date fixée pour l'adjudication.
Il convient de se
reporter aux formules de publicité habituelles concernant la procédure
ordinaire.
En l'absence
d'enchères lors de la vente sur conversion, il conviendra de requérir un
jugement de baisse de mise à prix, le créancier poursuivant n'étant pas dans
ce cas déclaré adjudicataire.
La publication du
jugement d'adjudication sur conversion purge les hypothèques.
L'art. 108 de la loi
du 29 juillet 1998 a créé un chapitre VI du titre 1" du livre VI du Code de
la construction et de l'habitation ; elle a institué un droit de préemption
au profit de la commune du lieu de situation de l'immeuble en cas de saisie
immobilière portant sur la résidence principale du saisi, à la condition
qu'il remplisse les conditions de ressources pour l'attribution d'un
logement à loyer modéré.
La distribution des
fonds détenus par l'organisme habilité à les recevoir, interviendra dans le
cadre de la procédure d'ordre qui ne sera pas traitée dans cette étude.
Si la procédure de
saisie immobilière parait extrêmement efficace, il n'en demeure pas moins
que la procédure d'ordre consécutive est actuellement et administrativement
longue.
Des réformes sont
envisagées sur ce point.
IV Les difficultés liées aux
garanties transfrontalières.
1/ La sûreté réelle
immobilière et la créance garantie peuvent-elles relever de deux ordres
juridiques différents ?
La loi compétente en
matière de sûreté réelle se détermine généralement en distinguant le droit
réel lui-même de sa source. Le premier est soumis à la loi du lieu de
situation ( lex rei sitae). La cause de la sûreté est régie soit par
la lex contractus si la source est contractuelle, soit par la lex fori
s’il s’agit d’un jugement, soit enfin si la sûreté a une origine légale
par la loi qui gouverne le rapport juridique auquel la garantie est
légalement attaché.
Cette distinction ne
joue toutefois que dans la mesure où l’on cherche à apprécier les conditions
d’existence de la sûreté. Une double vérification s’impose alors. Mais s’il
est question de se prononcer sur les effets de la sûreté, la compétence
exclusive de la lex rei sitae est, en général, admise.
Ainsi pour un
contrat de prêt garanti par une hypothèque, le prêt est soumis à l’ordre
juridique choisi par les parties ( principe d’autonomie de la volonté).
Quant à l’hypothèque, elle sera soumis à l’ordre juridique du lieu où est
situé l’immeuble ( lex rei sitae)
Ces principes ne
favorisent pas l’efficacité des sûretés. Ils aboutissent à remettre en cause
des sûretés étrangères valablement consenties et à méconnaître ainsi la
volonté des parties.
D’autant qu’en
matière d’hypothèque, une disposition est sur le plan des principes
particulièrement sévère. L’article 2128 du CCIv dispose « les contrats
passés en pays étranger ne peuvent donner d’hypothèque sur les biens en
France s’il n’y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois
politiques ou dans les traités ». Il en résulte que le contrat ne peut être
passé hors de France, même devant notaire étranger. Les notaires français
jouissent donc d’un monopole international pour la rédaction des actes
constitutifs d’immeubles sis en France. Ce monopole est cependant
d’interprétation strict. Il ne joue que pour les hypothèques
conventionnelles immobilières.
Les sûretés légales
et judiciaires sont elles aussi soumises au principe de la loi de situation
lex rei sitae
Cette force donnée à
la lex rei sitae en matière d’hypothèque aboutit à des solutions
dommageables. Ainsi un contrat passé à l’étranger dans les formes en vigueur
au lieu de la conclusion est impuissant à constituer hypothèque sur un
immeuble sis en France. Il y a là exception à la règle locus regit actum
en faveur de la lex rei sitae
Précisons toutefois
que ce principe de la lex rei sitae qui vaut en matière de sûreté réelle
immobilière peut avantager le créancier. Ainsi dans une situation proche de
celle qui nous intéresse, il a été admis qu’une hypothèque judiciaire
conservatoire pouvait être demandée par un créancier étranger sur un
immeuble sis en France et que c’était alors la loi française qui
s’appliquait pour déterminer si la créance était fondée en son principe11)
, le juge français étant évidemment compétent pour autoriser la mesure, et
le faisant parfois alors même que le principe de la créance était contesté
dans un procès en cours à l’étranger
12). La solution peut choquer mais elle assure l’efficacité des droits du créancier,
qui, sans cela, risquerait de devoir attendre d’avoir obtenu condamnation à
l’étranger, voire d’être bénéficiaire d’un jugement revêtu de l’exequatur.
C’est également par
soucis de protection des droits des créanciers que l’élément étranger est
accueilli dans un jugement de procédure collective –malgré le principe de
territorialité de la faillite. La jurisprudence ouvre le droit de déclarer
sa créance dans une procédure collective ouverte en France à tout créancier
même étranger13)
.
2/ Peut-on enregistrer au
registre foncier les documents d’un notaire étranger ?
Les notaires
français jouissent d’un monopole international pour la rédaction des actes
constitutifs d’immeubles sis en France. ( article 2128 du code civil). Ce
monopole est cependant d’interprétation strict. Il ne joue que pour les
hypothèques conventionnelles immobilières.
Il en résulte que le
contrat ne peut être passé hors de France, même devant notaire étranger.
Cette règle a fait
l’objet de certaines atténuations qui en minimisent aujourd’hui la portée.
Le monopole des notaires français cède en cas de réserves des traités
internationaux plus favorables. Il est
également possible à des parties françaises de recourir à leur consul, de
déposer l’acte au rang des minutes d’un notaire français, ou de lui faire
donner par un tribunal français l’exequatur s’il comporte les mêmes mentions
qu’un contrat français, est légalisé par un fonctionnaire du ministère des
affaires étrangères et est accompagné d’une traduction officielle.
|